Existe uma ampla discussão nos tribunais se os consumidores devem ser restituídos da cobrança de ICMS sobre as tarifas de TUST, TUSD e Encargos Sociais. Porém, preliminarmente é preciso compreender a origem da discussão.
O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) tem incidência aplicada a diversas situações. Contudo, a raiz da incidência tributária consiste na ideia de que o fato gerador do ICMS é a saída do estabelecimento do contribuinte, sendo devido imposto somente com a entrega ao seu destinatário.
Pois bem, a TUST- Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão é o valor pago pelo uso do sistema de transmissão de energia da usina até a subestação; já a TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição é o valor pago pelo uso do sistema que distribui a energia através de postes, conectores e transformadores até o consumidor final. Hoje o consumidor paga ICMS tanto sobre a transmissão quanto a distribuição.
A tese da exclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS da conta de energia elétrica aponta que cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD afronta o alicerce que prevê a incidência do imposto e seria direito do consumidor a restituição do valor pago indevidamente.
O assunto já ecoa por anos no judiciário nacional. Em 2017, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a questão pela sistemática de temas repetitivos, tema 986 ainda pendente de julgamento. Desde então os processos sobre a questão estão suspensos.
No entanto, em 2022, com o advento da Lei complementar 194, a princípio estabeleceria uma decisão quanto questão, visto que alterou o Art.3º, X da lei complementar 87/1996 ( Lei Kandir), e inseriu expressamente que o imposto não deve incidir sobre as distribuições, transmissão e encargos setoriais.
Entretanto, a constitucionalidade do dispositivo foi questionada através a ADI 7195. Em decisão proferida pelo plenário do STF, a liminar concedida pelo Min. Luiz Fux foi confirmada no sentido de manutenção da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, suspendendo a eficácia do artigo da Lei Complementar 194/2022 que previa a exclusão.
A nova decisão do STF terá efeitos práticos sobre os processos ajuizados que discutem a matéria e possível interferência na decisão do julgamento do Tema 986, ainda pendente no STJ.
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